未成年人被性侵案，法律体系是否已经做好了准
记者 | 黄子懿
近日，山东烟台某上市公司前高管鲍某被指性侵“养女”一案引发了广泛关注。
一个女孩，自称从2016年起被“养父”鲍某长期控制，遭到多次侵害，首次被侵害时自己刚满14岁。她保留了一定证据，在多地多次报案，案子先立后撤。而鲍某对长期性侵的指责矢口否认，双方各执一词。
鲍某
烟台警方就此案成立工作专班，当地检察院提前介入。4月13日，最高人民检察院、公安部派出联合督导组赴山东，对该案进行督导。据本刊记者了解，该案涉及烟台、南京、安徽等多地。“这个案子，远比目前人们看到的要复杂得多。”一位曾参与过该案的律师对本刊说。女方代理律师、北京千千律师事务所律师吕孝权对本刊说，此案涉及了人伦、道德、法律等多方面，案情的确比已所披露的更复杂，但女方是一个受害者，这一点不会改变。“男方女方之间形成了一种事实上的监护关系。”吕孝权认为，男方属于对女方负有特殊职责的人员。
鲍某则对本刊回应，“根本不存在事实上的监护关系”，女方多数时间和母亲在南京生活，他与女方只是一年见几面，一般每次只有几天，多靠电话和通讯工具保持联系。他多次表示，两人属恋人关系，至于是否发生关系属于隐私。
如何界定二人的关系？又如何保护满14岁的未成年人的权益？本案中的监护人有何责任？这些本案当中关注的焦点，其实也是办理未成年人性侵案的难点。
《熔炉》剧照
为此，本刊专访了北京青少年法律援助与研究中心主任、北京市法学会未成年人法学研究会会长佟丽华。佟丽华认为，由于未成年人和成年人存在不对等，所以司法机关在办理相关案件时需带有未成年人视角。未来一定要把涉及未成年性侵的案件，作为一类特殊案件来对待。只要报案，就得立案，将调查取证的责任交给国家司法机关。“这要作为一个原则明确下来。”
取证难、立案难的循环
三联生活周刊：烟台公司高管涉嫌性侵一案引起了最高人民检察院、公安部的亲自督督办。你怎么解读？佟丽华：这个案子是一个比较典型的、复杂的涉嫌性侵未成年人的案件。目前各界在适用法律上有不同的看法。作为一个复杂的、存在一定争议的案件。我认为最高检察院和公安部亲自来督办介入，是非常必要的。这也体现了最高人民检察院、公安部就性侵未成年人这一问题的高度重视。三联生活周刊：案子的复杂性和特殊性具体体现在哪？与过往的涉嫌性侵未成年人案有什么不一样？佟丽华：未成年性侵案有各种各样的案件类型。施害者主体有监护人的、有老师的、有养父的、有离异后母亲找的男朋友的等等。具体挖下去，你会发现其实每个案子都很复杂。
《不能说的游戏》剧照
我们一般说涉嫌性侵未成年人案，通常可能是有发生在家庭里的、学校中的甚至社会上的。不同的侵害主体，适用的法律也不一样。但具体到这个案子，它不是发生在我们传统的场景中，可能还涉嫌“民间送养”这样一个提法。这就会引起很多讨论。首先，该案在主体上适用怎样的法律？其次，女孩自称首次被侵害时已满14周岁，那么达到性自主14周岁年龄的女孩怎样适用法律？这些都有不同看法。所以这案子的特殊性在于，不论是嫌疑人也好，还是受害人也好，其主体适用法律都容易引起争议。这是它跟其他案件的一个区别。三联生活周刊：在引起舆论关注之前，女方曾频繁地报案，案件先立后撤。难点主要在哪？佟丽华：未成年人被性侵案的一个很大困难就是立案难，这是我多年关注的问题。我做未成年保护工作21年，涉及到未成年人性侵的案件，第一个难就是立案难。因为我国法律规定，刑事案件立案需要有基本证据，证明犯罪事实已成立。然而，在未成年人性侵案中，要让未成年人要提供基本证据是很困难的。很多未成年人都无法提供足够证据，来证明犯罪事实成立，所以说公安机关有时候就不立案。这就陷入了一个循环的尴尬境地：因为不立案，就不会动用更多的刑事侦查手段去调查取证。2004年-2006年间，全国人大上一次修改《未成年保护法》的时候，我就提过这个问题：凡是涉及未成年人性侵害的案件，只要报案，就要立案，涉及案件调查取证的，取证责任要转给国家司法机关，不应由未成年人来提供。
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因为很多受侵害的未成年人，约有70%都是熟人作案，甚至有的是监护人。我们统计过2009-2014年六年间媒体报道的1065个未成年人遭受性侵害的案件，发现其中熟人作案有739件，154件发生在校园内，98件由家庭成员实施。由于是熟人作案，未成年人年龄小、自我保护能力弱，证据保存差，导致这类案件很难被发现，发现后也难以进入司法程序。比如在这案子中，当时14岁女孩在第1次报案时，提供哪些证据来证明跟她在一起的成年人犯罪了，是非常困难的，甚至是不现实的。所以我觉得，未来在立法过程中，一定要把涉及未成年性侵的案件，作为一类特殊的案件来立案。只要报案，就得立案。立案后调查取证的责任在于国家司法机关，而不应是未成年人。这要作为一个原则明确下来。当然从公安机关、社会舆论的角度看，这会不会打击范围过大了？“报案就立案”主要意味着将提供证据的责任转给了国家司法机关，如果有足够证据，公安机关就可往下推进。如果证据不够，侦查结果认为不构成犯罪的，就可撤案。这个原则的主要功效在于调查取证的责任，这是我这些年来一直在呼吁的。
《熔炉》剧照
三联生活周刊：但这个案子中，女方是保留了一定证据的，男方也提供了自己的证据。双方各执一词，案子立案、撤案、再立案。你怎么看？
佟丽华：我觉得一个关键在于，司法机关在办理未成年人性侵案的时候，除了证据之外，还需要带有未成年人视角。因为未成年人和成年人是不一样的，未成年人对一些问题的思考和陈述，可能并不全面。司法机关在调查取证、包括认定证据的时候，都要有这样一个基本观念。
重被拾起的司法规定
三联生活周刊：本案在法律上的一个主要争议是，假设男方与女方发生性关系的时，女方已满14岁且是自愿，那么男方是否就不构成性侵害了？佟丽华：我这里不评价本案。我只想说，满14岁的未成年女性跟其他成年男性发生的这种性关系中，什么叫自愿？怎么界定自愿？女方不反抗并不意味着自愿。我认为司法机关在处理时，对是否自愿这问题要做全面研究。如果涉及到未成年人的监护人在内的特殊责任人，那就更要审慎地来处理。各个国家的性自主年龄是不一样的，有的比14岁低，有的比14岁高，中国刑法既然确定了14岁作为性自主年龄的分界点，那么我们肯定要尊重现有法律。但如何加强对已满14周岁的未成年人的保护，也另外值得思考。即使是性自主年龄是14周岁，我们也完全可以通过司法解释或者其他相关法律规定，来有效保护满14周岁的未成年人的权益。这些天我多次提到一部被人遗忘的司法规定：2013年10月，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》21条规定，“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”
插图 | 范薇三联生活周刊：《意见》制定和发布背景是什么？佟丽华：未成年人满14周岁后是否性自主，对司法机关来说，有时候认定会比较困难。实践当中，14-18周岁被侵害的未成年人，有很多报案后因缺少证据不立案、或撤案的情况。这个条款的出台，本身也是为了加强对满14周岁未成年女性的特殊保护。
《意见》当时是2013年的时候起草的，我也参与了。当时是最高人民法院牵头，想专门就未成年人性侵害问题发布一个司法政策，我们也把自己的研究报告、想法反馈给了最高人民法院。2013年9月份，最高法就该司法政策拿出了一个征求意见稿，专门召开了专家论证会，我明确提出，希望特别规范负有特殊职责的人员，对负有特殊职责的人员，只要利用了自己的身份影响，与已满14周岁不满18周岁的未成年女性发生性关系，就可以以强奸论处。
《嘉年华》剧照这类人的特点是，能利用其特殊优势地位或未成年人孤立无援的境地，滥用未成年人对其的信任。欧盟的立法就有一个规定，叫滥用信任关系。举个例子来说，现实司法实践中有一类案件，如果母亲离婚后新交的男朋友，他没和女方共同居住，但对孩子进行了侵害。虽然他既不是监护人也没有履行监护职责，但这也是利用了他的特殊身份，像这样的情况是存在的。
三联生活周刊：《意见》在实际上应用情况怎么样？适用于这个案子吗？佟丽华：2013年10月份，《意见》就已经公开发布了。但比较遗憾的是，我到一些地方去讲课调研的时候，发现包括很多基层司法人员、教育系统人员在内，都不了解这个规定。近7年来，我也很少见到司法机关根据上述规定办理案件，这个条款似乎休眠了一样，这是一个比较大的遗憾。
这个案子发生以后，最初其实没有人提到这条款。后来我就此发表了一篇文章，谈到这一条被遗忘的司法规定。现在越来越多的人都在谈这个意见，我觉得这是一个欣慰的地方。在我看来，这个司法规定是适用于本案的。国务院、“两高两部” 的司法政策，都是对实际执行有约束力的。
国家也有监护责任
三联生活周刊：这案子似乎还涉及到一个“送养”关系。从法律角度，你怎么看待这问题？佟丽华：本质上这不是一个送养问题，讨论收养关系是否成立是偏离了方向。如果非要在法律上给一个定位，我认为从母亲把这孩子送给男方开始，应该是一种委托监护关系。法律明确规定了不满18周岁的未成年要有监护人；法律还明确规定了，不满16周岁的未成年人不能脱离监护、单独居住。
《嘉年华》剧照从男方带走女孩的那一刻，他就要承担某些监护职责。这责任既有积极的，也有消极的。他必须去做某些事，对孩子进行教育和管理，保证衣食住行等基本需要，这是积极责任。他不能利用自己的优势地位对孩子进行伤害，这是消极责任。虽然不是法律意义上的监护人，但也要他履行监护职责。虽然男方表示他们相处时日不长，并非每天都在一起生活，但这也不影响我刚才说的这种关系。女孩的母亲在此案中显然是有严重的问题。母亲作为监护人，在孩子14岁左右就把孩子交给一个成年男子，是非常不负责任。三联生活周刊：在预防未成年人性侵害方面，我国的法律体系是否已经做好了准备？在现实当中还面临着哪些困境？佟丽华：原来我们认为家庭、学校是在未成年保护中发挥重要作用的。《未成年保护法》当中提到的第1个保护就是家庭保护，第2个是学校保护。这个保护体系的前提是，我们认为父母和老师是好的，会履行其职责，对孩子要进行教育和保护，不会对孩子造成身心伤害。但任何人群体都可能有个别的违法犯罪分子存在，这是我们如今不可回避的。
《嘉年华》剧照
原来我们在立法过程中，有时会回避这个问题。每当提到说要对家长进行监督干预，有观点就可能说个别极端案件说明不了问题，不要大惊小怪，“父母怎么能不爱自己的孩子呢？”
但现在，不论是中国还是世界其他国家都一样，都需要对家庭进行帮助、监督和干预。从国家公权力的角度来说，对于未成年人的权益问题，要及时发现并进行干预，这不仅是学校和家庭的责任，也是国家和公权力的责任。一个现代社会，既要充分发挥家庭、学校在保证孩子健康成长过程当中的责任，但又不能把所有的责任依托在此，公权力比如政府与司法机关也要发挥作用。孩子不仅是家庭的，也是国家和社会的，国家和社会也要承担责任。
《难以置信》剧照涉及包括性侵害在内的未成年人保护的问题，坦率的说，我们也确实还有一些法律不完善的地方。比如这些年由于互联网的发展，类似于韩国的“N号房”事件给我们提出了很大挑战。原来我们说的强奸和猥亵往往都在线下，但现在有些开始发生在线上了。网络中的性引诱问题，家长是非常难以发现的。很多国家规定，对未成年人进行性引诱的本身就是犯罪，我们对这样的情况还没有进行打击。再比如，“儿童性剥削”这概念在国际上应用已经非常普遍，但在我国还很少应用。结合到最开始讲的立案难、认定证据的问题，所有这些问题不论在立法过程还是司法实践中，都有很多工作去需要做。互联网的发展，使这个问题更复杂，工作难度也加大了。三联生活周刊：你觉得在此案的办理过程当中，应该遵循哪些原则？佟丽华：首先一定要意识到未成年女性和成年男性之间有绝对的不对等，这是一个现实，要有未成年人视角。其次，绝大多数未成年人受侵害的案件，都会带来各种后续心理问题，对其个人成长会带来很多负面影响。这个案子，尽管女方口供有多次反复，媒体也报道女方和男方之间关系很复杂。但是我想有一点是非常清楚的，女孩是这起案件当中的受害者，这点需要明确。三联生活周刊：《未成年人保护法》正在修订的过程中。2019年11月，修订草案征求意见结束。这次修订会涉及哪些内容？佟丽华：我经常说，条款多少也是评价一个法律质量的重要内容。条款越多，规定越细，司法实践越好做。这次《未成年人保护法》有相对比较大的修订。1991年《未成年人保护法》首次公布时只有56条，经过2004年-2006年间的一次修改，增加到了72条。现在经过全国人大一审、已公开向社会征求意见版本，已经有130条，比上一版增加了58条。具体内容上都有增加，涉及监护不力、监护侵害、校园欺凌等各个方面。这是一个重大变化和积极信号。一审以后，全国人大也在积极研究各方意见，希望这次修订能使未成年保护法要更加全面，更好地保护未成年人。
作者档案黄子懿
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