特朗普提名的大法官为何“集体背叛”？他们说
文/曹然
美东时间12月11日，美国联邦最高法院驳回了得克萨斯州就宾夕法尼亚、密歇根、佐治亚和威斯康辛四州2020年总统选举结果提起的诉讼。这起被路透社称为“特朗普推翻选举的最大希望”的诉讼，得到特朗普本人及百余位共和党众议员的背书，意图通过最高法院宣布这四个拜登胜选的州普选票计票结果无效，从而翻转特朗普在全国获得的选举人票数。
此前，特朗普方面的最低预期是，最高法院为了实质性审理本案，可能会推迟12月14日进行的选举人团投票。特朗普早前曾表示，如果选举人团投票中拜登胜出，他会选择认输。因此，一旦这一程序走完，有望获得302张选举人票的拜登，将正式被确认为2020年总统选举的胜利者。
就在选举人团投票前的最后一个工作日，最高法院的九位大法官以7:2表决驳回了起诉，法律理由非常简单：诉讼主体不适格，得州没有资格起诉其他州的选举结果。案件没有进入实质审查就结束了。
“最高法院令人失望！没有智慧！没有勇气！”特朗普在社交媒体上难掩失望。而经由特朗普提名的三位大法官戈萨奇、卡瓦诺和巴雷特，都站到了现任总统的对立面。即使是对多数裁决持个别意见的阿利托大法官和托马斯大法官，也都强调自己仅是支持得州的诉权，但认为被起诉的各州有权自己确定选举结果。
细数上述保守派法官、特别是经由特朗普提名的“特朗普法官”的个人观点与履历，他们的法律观点一直一致而明确。与其指责这些大法官“背叛”特朗普，不如说特朗普对法官提名的期望从一开始就是南柯一梦。
9月26日，特朗普在白宫玫瑰园提名巴雷特为联邦最高法院大法官
特朗普与“特朗普法官”注定分道扬镳
无论是全体法官签署的裁决中简短的一句“得州无法证明自己就其他州的选举方式存在诉权”，还是两位保守派大法官在个别声明中提到的“各州有权自己确定选举结果”，都指向美国宪法中明文规定的各州主权。
当美国开国先驱们在1787年制订宪法时，他们优先考虑的事项是平衡联邦各主体及联邦与各州间的权力。最初的宪法文本甚至因而遗漏了公民权利部分，不得不事后以修正案形式补充《人权法案》。
也正因此，美国宪法第二条涉及总统的条款规定，各州有权自行决定总统选举的方式；在关于最高法院的第三条，通过修正案规定了各州在诉讼中的主权豁免；在关于州权的第四条中规定各州对他州法律和司法程序“应给予充分信任和尊重”。三条合在一起，堵死了任何州通过联邦诉讼改变其他州选举方式和结果的可能。
事实上，根据选举类诉讼先例中的珀塞尔原则，联邦法院都没有权力改变各州的选举规则。2020年11月以来，特朗普的律师团队在多个联邦地方法院起诉宾州、明尼苏达、密歇根、佐治亚等州的“邮寄选票”选举方式，其中宾州的案件一直上诉到最高法院，被大法官们表决延期到选举后再听证。因为《选举人票计算条例》要求选票纠纷均按选前规则解决，最高法院事实上支持了宾州的邮寄选票模式。
其他同类诉讼也几乎都以特朗普的失败告终。唯一的例外是关于明尼苏达州邮寄选票方式的诉讼，联邦第八巡回上诉法院的两位保守派法官并不反对邮寄选票，只是指出明州对选举规则的改变来自州务卿行政令而非宪法规定的州议会。该裁决遭到自由派法官们的反对，他们认为州务卿的行政令是州议会权力的延伸，州议会对该命令的支持就表达了授权。
在美国，联邦法官们大致可分为自由派和保守派。自由派法官们支持按照当下社会的发展解读宪法，并因而反对宣扬保守价值观的特朗普。保守派法官们坚持“宪法原教旨主义”，要求按照宪法制订时的文本原义解读宪法，因而在反对堕胎、同性平权等问题上表达出和特朗普支持者相似的主张。四年来，特朗普提名的近200名联邦法官都是保守派。
但特朗普面临的两难境地是：保守派法官们的“保守”从一而终。在本次选举中，他们也要求用宪法文本原义解读选举规则，因而在“各州拥有决定选举方式和结果”的问题上，保守派法官还不如自由派法官灵活。
就这次得州提起的诉讼案而言，已故自由派大法官金斯伯格曾对珀塞尔原则做过一个偏实用的解释。她认为，适用该原则的关键在于选举前夜被更改的规则是否对人民造成了影响，使选民产生了困惑，从而影响他们行使自己的权利。换言之，金斯伯格认为联邦法院在特定情境下可以干预州的选举规则。
保守派法官的观点一直很简单：联邦法院就是不得干预州权。在这次诉讼案裁决发布前，特朗普曾公开喊话他9月刚提名的最高法院法官巴雷特能“站出来干预”。但特朗普可能没有读过这位法官兼宪法学教授的论文。巴雷特曾在论文中列举自己认为的最高法院必须遵循的先例，其中有1813年“米尔斯诉杜里案”。该案裁决要求“即使联邦法院也不能重审任何州法院已经裁决的案件。”她对州权的态度可见一斑。
马萨诸塞大学阿默斯特分校法学教授、哈佛大学肯尼迪政府学院研究员迈德尼科夫对笔者指出了“特朗普法官”的另一个悖论：保守派法律人往往认为行政机关应该在三权分立中获得更大的权力。特朗普认为这些人可以为自己所用、扩张总统权力，所以他大量提名这批法律人。
问题在于，支持总统权力扩张，就意味支持联邦司法机关“谦抑”（权力收缩）。巴雷特法官甚至曾在论文中提出，最高法院对其他权力分支保持宽容态度“是整个法律机制得以运行的关键”。当特朗普想借助他们干预各州选举结果时，保守派法官们却认为自己应该回避得越远越好。
正如美国前助理国务卿德托马斯所言，特朗普自身没有特定的意识形态与立场，更多的体现为多变的商业实用主义思维。因而，无论是任用博尔顿这样的鹰派代表人物，还是提名巴雷特这样的典型保守派法官，特朗普最终都会与这些有特定立场的人分道扬镳。
但不同的是，特朗普可以解雇博尔顿，而联邦法官一旦获提名通过，将终身任职。如今，特朗普能做的反抗，也就是在社交媒体上多抒发几次对大法官的不满。
一旦选举人团投票程序走完，有望获得302张选举人票的拜登，将正式被确认为2020年总统选举的胜利者
拒绝卷入特朗普的政治运动
特朗普团队提起大规模诉讼之初，笔者曾和一位与巴雷特法官有私人往来的美国法律博士探讨此案。虽然最高法院不会做出有利于特朗普的判决，但考虑到珀塞尔原则在实践中存在模糊和适用不一致的现象，法官们是否借此阐释和确立新的相关法律规则，仍然存有悬念。但上述不便具名的法律博士淡然地表示：“这种情况不会发生，最高法院只会简单驳回，说没有证据支持诉权。”如今的事实，证明了他的预判。
正如美国文理科学院院士、著名宪法学家列文森对笔者所言，“美国之外的人很难意识到美国最高法院与政治的紧密联结。”多数法官选择回避本案的实质审理，或有更多的考量。
联邦法官们并非超然于政治，只是他们持有相对一致的观念。最高法院及联邦上诉法院的多数法官都有三项背景经历：在获得第一学历后在全美14所最知名的法学院（Top14）获得法律博士学位；排名法学院一年级考试前列，因而能在法律博士学习的第二年成为该法学院《法律评论》的编辑；因前两项成绩，在毕业时到最高法院担任大法官助理。
这些经历塑造了美国法律职业共同体的立场：精英、建制、法治。特朗普则恰好是这些词汇的反面。所以他刚刚提名并盛赞的巴雷特法官可以持公开反堕胎、反同性平权的典型保守派法官观点，但不会在选举法律战中倒向现任总统。
美国媒体指出，作为最高法院最年轻的成员，如果一切正常，巴雷特还有近半个世纪要在法律职业共同体中捍卫自己的职业声誉，而不是和特朗普一起从事政治运动。
“圈子”里的人也深知巴雷特是“自己人”。当民主党人和主流媒体群起抨击她时，美国律师协会认定她是联邦法官的适格人选，与她同级的最高法院全体法官助理也联署支持对她的任命，其中包括最自由派的金斯伯格大法官的助理，他们中的许多人是民主党人或被民主党总统提名的联邦法官。
如果最高法院实质受理本案，展开漫长的听证程序，势必影响选举人团在12月14日的投票，甚至使美国总统选举的结果出现和2000年时一样的拖延，而特朗普也可以借机迟迟不会正式“认输”。这将有悖法律职业共同体的立场。
20年前的布什诉戈尔案是所有美国法律人心中的痛。佛罗里达州最高法院和联邦最高法院在选举日后的36天内四次做出不同的裁决，联邦最高法院甚至通过紧急命令的方式要求佛州停止计票、重开辩论。
这拖延了选举结果得出的时间，引发多项有悖宪法和先例的争议，使得州法院与州议会、联邦法院与州选举主权间的关系不仅没有“越辩越明”，反而陷入更模糊的状态。
那一年后，史蒂文斯大法官写下的一段个别意见成为许多法学院学生必背的名言：“我们可能永远无法完全确定今年总统选举的获胜者是谁，但输家的身份是十分清楚的，那就是国家对法官作为法治守护者的信任。”
20年后，历史重演。人们无从知晓这一次大法官们的闭门讨论与抉择，但最终，他们选择了最简单的方案：与其在这个糟糕的时间点解决旷日持久、争议复杂的法律问题，不如让美国社会早日回到修复的正轨。
