雷磊：学习法理学应该阅读的案例（2020年）

【缘起】

目前国内很多高校法学院除了开设法理学讲授课外，还开设有法理学研讨课。讲授课大多会有自己的指定教材，有的比较强调与法律职业资格考试内容的衔接性。而研讨课则属于任课教师自由发挥的空间，不同的教师由于学术背景、个人兴趣的差异，课堂教学的内容呈现差异化的风格。这固然是学术多元的体现，也是法理学科内在丰富性的要求使然，但也带来了一定的问题。站在学生的角度而言，最大的困惑来自于两个方面：其一，究竟哪些主题才属于法理学领域？其二，究竟哪些问题才属于法理学中的重要问题？这一问题又体现在两点上。一是哪些文献属于法理学的重要文献。二是哪些案件是法理学可以、也必须出场的案件。法学属于实践性学科，法理学作为其一部分也不例外。它要证明自己的“重要性”，就必须要体现在，至少在某些法律实践的场合（我们一般视之为“疑难案件”的场合），仅仅凭借部门法教义学无法充分应对，而回避不了法理学层次的思考。

这里对于法理学案例的选编遵循了两大原则：一是固有性。所谓“固有性”，指的是只围绕法理学（法哲学）的固有主题来设计。参考一种被相对广泛接受的划分，我们将法理学分为法概念论、法认识论、法伦理学和法制度论四个分支，围绕它们来选择材料、设计提问、展开讨论。二是经典性。也就是以经典案例为引来导入法理学的重要问题，进行讨论和争辩，明了法理学争议（理论争议）对于法律实践（实践分歧）的影响。《法理学研讨课读本（案例研讨卷）》孜孜以求者，不外乎提供一个可为学生“可触及”的文本，编取反映本学科重大理论问题和学术传统的经典案例，配之以辅读材料，设计问题，按照授课周次按图索骥去展开逐渐深入的研讨，以提升学生的学术能力。

作者简介：

雷磊（中国政法大学法学院副院长、教授），

朱明哲（中国政法大学比较法学院副教授），

孙海波（中国政法大学比较法学院副教授），

高尚（中国政法大学法学院讲师）。

案例一 安提戈涅

【基本案情】

安提戈涅是俄狄浦斯的女儿，她的哥哥波吕涅刻斯借岳父的兵力回国来和他的兄弟厄忒俄克勒斯争夺王位，结果两兄弟自相残杀而死。克瑞翁以舅父资格继承了王位，他宣布波吕涅刻斯为叛徒，不许人埋葬他的尸首。克瑞翁代表城邦，维护社会秩序，他的禁葬令即是国法，任何人不得违反。但安提戈涅认为，埋葬哥哥是“天神制定的永恒不变的不成文律条，它的存在不限于今日和昨日，而是永久的”。

【问题讨论】

1.安提戈涅服从的习俗与克瑞翁所颁行的法令，两者除了在内容上有所冲突外，还在哪几个方面有矛盾？（请从习俗与法令的来源或渊源、表现形式、效力范围、实施机制或效力保障方式等方面思考）

2.从现代法理学角度思考，安提戈涅所服从的行为准则，可以被称为法律吗？哪一种学说可以支持你的结论？

3.黑格尔认为安提戈涅和克瑞翁之间矛盾象征着个人伦理和国家权威的冲突。当两者冲突时，我们该怎么办？

4.如果对法概念采取实证主义的立场，那么法就基本等同于实在的、由人制定的规范；如果采取非实证主义的法概念，就可以将道德、正义等要素纳入法概念之中。长谷部恭男在《法律是什么？》（郭怡青译，中国政法大学出版社2015年版）中提出，“道德”是身为人就不能与之分离而生存的问题，你认为法的概念中是否固有地包含着道德？

案例二 告密者案

【基本案情】

本部分的案例包含三个部分，一是拉德布鲁赫根据纳粹时期的真实案件归纳的“告密者案”，二是哈特根据当时纳粹时期的报道在其著作中引述的案件，三是富勒结合上述案件以及哈特等人对拉德布鲁赫的批判和争论而虚构的案例，一般称为“怨毒告密者案”。

【子案例一】

“二战”期间，前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）向纳粹法院告发商人戈逖希（Göttig）,普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言，也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭对此案进行审判，普特法尔肯被判胁从谋杀罪，处终身监禁。（案情选自[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《制定法的不法与超制定法的法》，舒国滢译，载雷磊编：《拉德布鲁赫公式》，中国政法大学出版社2015年版，第4页）

【子案例二】

一位德国妇女在“二战”期间向纳粹当局告发其丈夫有不满于领袖的言论，致使其丈夫被纳粹法院判处死刑，但未立即执行，而是被送往前线服苦役。战后妻子被提起刑事诉讼。有证据证明，妻子当年之所以去告发丈夫，是因为她想摆脱这段婚姻，而她也知晓根据纳粹的相关法律，她丈夫的行为会被追诉刑事责任。妻子的行为是否构成1871年《德国刑法典》（在纳粹统治时期有效）上非法剥夺他人自由的刑事犯罪？（案情选自H.A.Hart, The Concept of Law, 2nd Ed, Clarendon Press, 1994, pp. 208, 303-304. 相关介绍参见雷磊：《法哲学在何种意义上有助于部门法学？》，《中外法学》2018年第5期，第1181页）

【子案例三】

在紫衫党统治时期，许多人为泄私愤而向紫衫党或政府有关部门举报他们的仇人。被举报的活动包括私下表达批评政府的观点、收听外电广播、同臭名昭著的肇事者和流氓分子来往、私藏超过允许分量的蛋粉、没有在身份文件丢失五天之内向有关当局报告等。从当时的司法实践来看，这些行为已经证实便可能导致被判死刑。从某些案件中，这样的刑罚是由“紧急状态”法授权的；而在另外一些案件中，这种处罚是在未经法律授权的情况下由获得正式任命的法官宣布的。

一个人爱上了别人的妻子，并且通过检举这位丈夫的一项很小的过错——比如没有在五天期限内报失身份证明文件——而导致他被处决。根据他行为发生时仍然有效、没有被紫衫党废除的刑法典，这个告密者犯下了谋杀罪。他导致了一位妨碍他表达自己的不法激情的人士的死亡，并且在实现其谋杀意图的过程中利用了法院。（案情选自[美]富勒：《怨毒告密者的难题》，载富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2012年版，第284-288页）

【问题讨论】

1.拉德布鲁赫公式的两个公式在告密者案中是如何论证的？

2.请结合生活实际，谈谈你认为用“不能容忍的程度”这一标准来判断法律的有效性是否具有可操作性？

3.你认为要求生活在纳粹期间的人们在行为时同时评判法律的正当性，这一要求本身是否具有可期待性？

4.富勒提出法治八原则中包含“法不溯及既往”，哈特主张宁可通过制定溯及既往的法律用以审判当事人，也不应当否认所谓“恶法”的纳粹时期法律本身所具有的法律效力。拉德布鲁赫、哈特以及富勒的核心争议是什么？

5.根据富勒的观点，哈特承认纳粹时期法律无效就等于其学说的失败，那么从哈特的理论出发，你是否能为哈特做出辩护（请从哈特“最低限度自然法”观点展开思考）？

案例三 柏林墙射手案

【基本案情】

1949年，联邦德国和民主德国两德分立以后，原德国首都柏林也被分为东西两个部分，并成为北约和华约两大政治集团冷战的前沿。起初，柏林市民可以在市内自由来往，但随着冷战逐渐升级，1952年东西柏林的边界开始关闭。据统计，在1949年到1961年间，大约有260万东德人逃入西柏林，其中有大批科技人员和熟练技术工人。为了彻底阻止东德居民逃亡西柏林以前往西德，1961年8月12日至13日夜间，东德政府紧急修筑了柏林墙，在边界只留下了13个通道口，并颁布法令规定东德居民未经许可不得进入西柏林。柏林墙修筑以后，东德仍有居民试图以各种方式逃至西柏林。东德政府在柏林墙沿线设置了碉堡和铁丝网，并派驻大批守卫，依据东德边防法令的相关规定，边界守卫可以采用武力阻止逃亡。根据联邦德国官方认定的数字，在1961~1989年间，因试图逃亡被柏林墙守卫击毙共有264人。

1984年12月日3点15分，一位年仅20岁的青年S试图用梯子翻越柏林墙逃亡西德，两名边界守卫发现了他，他们首先在广播上发出警告，命令他下来，阻止无效后鸣枪示警，还是没能阻止他。于是两名守卫向他开枪并射中上背部。边界警察直至5:15分才将其送往医院，但此时他已因失血过多死亡。

【问题讨论】

1.根据联邦宪法法院裁定的论证，宪法审查是否有权审查民主德国法规范的理解与适用是否正确？从法理上，可能的原因是什么？

2.你认为两名士兵根据1982年《德国边防法》相关规定而履行的职务行为，是否构成犯罪？

3.拉德布鲁赫公式在本案中能否应用？其中法的安定性、合目的性和正义性价值如何评价？

4.本案与案例二的“告密者案”在性质上有何异同？

5.结合“命令-服从”体系，你认为如何理解国家（统治阶层）利益与个人生命权之间的关系。

案例四 罗普尔诉西蒙斯案

【基本案情】

被告人西蒙斯在十七岁时计划并实施了一起谋杀，法院判处死刑时他已经年满十八。法院驳回了他直接上诉以及寻求在州和联邦层级的定罪后减刑救济的请求。本院主张，Atkins v. Virginia案（536 U. S. 304）中表明，通过第十四修正案的内容而适用于各州的第八修正案禁止对智力低下的人执行死刑。西蒙斯再次请求州一级的定罪后减刑救济，并主张阿特金斯（Atkins）的论证确立了宪法禁止对犯罪时未满十八周岁的青少年执行死刑的原则。密苏里州最高法院对此表示同意，随后撤销了西蒙斯的死刑判决而代之为无资格获释的终身监禁判决。密苏里州最高法院主张，虽然在Stanford v. Kentucky案（492 U. S. 361）中，法院没有采纳宪法禁止对犯罪时未满十八周岁的青少年执行死刑这一主张，但自斯坦福案后，在全国范围内逐渐达成不应当对这类青少年判处死刑的共识。

【问题讨论】

1.在“罗普尔诉西蒙斯案”中，核心的争议问题是什么？为何会产生这种争论？是否还有其他的判例也涉及类似争议？

2.肯尼迪大法官在多数意见中采取了何种法律解释方法？他使用了什么资料？

3.为何斯卡利亚大法官不认同他的解释？

4.多数意见和少数意见的主笔对法律之合法性的理解是否相同？

5.你认为法院在判决时应该参照外国法吗？为什么？

案例五 里格斯诉帕尔玛案

【基本案情】

帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默的姑妈里格斯将其诉至法院。法院认为，如果从字面上理解，对于规定遗嘱的作出、证明和效力以及财产权利下放的法规，如果它们的执行和效果在任何情况下都不能被控制和修改，将会使凶手得到遗嘱中财产的所有权。此外，对于所有法律和合同，可以通过普通法的一般基本准则来控制其运作及影响。任何人不得因自己的欺诈行为而获利，或利用自己的错误，或以任何自己的不法行为获得任何索赔，或以自己的罪行获得财产。这些准则是由公共政策决定的，它们建立在所有文明国家实施的普遍规律的基础上，永远不会为法条所取代。

【问题讨论】

1.在帕尔默案中，核心的法律争议是什么？法官如何解决？

2.为了证明自己的立场，法官使用了什么材料？他们是如何使用这些材料的？

3.什么是法律原则？法律原则和法律规则的区别是什么？

4.存在疑难案件吗？如果不存在，为什么？如果存在，这类案件有什么特点？

案例六 洞穴奇案

【基本案情】

四名被告都是洞穴探险协会的成员，该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织。纪元4299年5月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔（Roger Whetmore），进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞里时，发生山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。他们发现受困，就在洞口附近坐下来，等待营救人员救他们重见天日。由于五名探险者没有按时回家，其家属通知了协会的秘书，而探险者在协会总部也留下了他们打算去探险的洞穴的位置，于是，一支营救队伍火速赶往出事地点。营救难度之高远远超出预计，需要不断增加营救人员和机器。然而洞穴地处偏远，运送营救人员和机器的难度极大。工人、工程师、地质学家和其他专家搭建了一个大型临时营地。因为山崩仍不断发生，移开洞口堆积岩石的工作好几次中断，其中一次山崩更夺走了十名营救人员的生命。在营救过程中，洞穴探险协会自有资金很快用完，接着八十万弗里拉(纽卡斯国货币)的公众捐助和法定拨款投入营救工作，这笔钱在受困者获救前也花得精光。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终于成功。

由于探险者只带了勉强够吃的食物，洞里也没有任何动物或植物能赖以维生，大家很早就担心探险者很可能在出口被打通之前就饿死了。在被困的第二十天，营救人员才获知探险者随身带了一个袖珍的无线设备，可以收发资讯。营救人员迅速安装了一个相似的设备，与不幸被困山洞的人联系上了。探险者询问还要多久才能获救，负责营救的工程师告诉他们，即使不发生新的山崩，至少还需要十天。得知营地有医疗专家后，受困者与医生通了话，他们详细描述了洞里的情况，然后问从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。专家告诉他们，这种可能性微乎其微。随后，洞里的无线设备便沉寂了。八个小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话。威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们吃了其中一个成员的血肉，能否再活十天。尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行，在场的医疗专家没有人愿意回答。威特莫尔接着问，营救组中是否有法官或其他政府官员能给予答复，但这些人也不愿意对此提供意见。他又问是否有牧师或神父愿意回答他们的问题，还是没有人愿意出声。之后，洞里再也没有传来任何消息，大家推测(后来证实是错误的)是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。

被告提供给陪审团的证词表明，是威特莫尔提议，他们也许可以吃一个成员，否则想活下来是不可能的。同样也是威特莫尔首先提议使用抽签，他提醒大家，他刚好带了一副骰子。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但通过无线电进行如上对话后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死命运。然而，在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回约定。他经过反复考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰子。轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特奠尔对是否认同投掷的公平性表态。威特莫尔没有表示异议。投掷的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。

幸存的探险者获救后，因营养失调和晕厥住院接受治疗。出院后，他们被控谋杀威特莫尔。庭审时，被告陈述完证言之后，陪审团主席(一名职业律师)询问法庭，陪审团是否可以仅做特别裁决(陪审团只提供已证明的事实，而把该事实是否构成犯罪交由法庭进行判决——译注)，而把被告是否有罪留给法庭根据已经确定的事实做出判断。经过讨论，检察官和被告的律师都表示同意，法庭也采纳了这一建议。在冗长的特别裁决中，陪审团认定上面所述的事实，并且进一步认定，如果法庭裁定上述事实与被告被指控的罪名相符，他们就认定被告有罪。根据这一裁定，审判的法官判决被告谋杀威特莫尔罪名成立，判处绞刑。在刑罚问题上，联邦法律并不允许法官有自由裁量的余地。陪审团解散之后，陪审团成员一起向首席行政长官请愿，请求将刑罚减至六个月监禁。初审法官也向首席行政长官提出同样的请求。然而，迄今为止，首席行政长官没有回应这些请愿而采取任何行动，他显然在等待上诉法庭的裁决。四名被告是有罪的吗？

【问题讨论】

1.洞穴奇案审判中，富勒所假想的五位大法官观点各自代表着什么样的理论立场？萨伯所增添的九位大法官又各自代表着什么样的理论立场？你支持哪一种观点和立场，抑或能否提出第十五种观点？请说明理由。

2.达玛托所设想的三位教授各自的观点及其论据是什么？你支持哪一种观点和立场，抑或能否提出不同观点？请说明理由。

3.幸存的洞穴探险队员能否以“紧急避险”为由为自己的行为进行辩护？如果可以，这属于“正当理由”还是“免责理由”？

4.你认为洞穴奇案的案情中，影响裁判结论的最重要的事实要素是哪个或哪些？如果让你改动其中的某个或某些要素，从而能推翻你原本所持的立场，你会改动哪个或哪些？

5.在埃斯克里奇看来，富勒所设想的五位大法官所支持的成文法解释理论是什么？你支持哪种成文法解释的观点？

6.以洞穴奇案为底本，埃斯克里奇将美国二十世纪的成文法解释路径分为法律实证主义、自然法学和法律过程理论三种，它们各自的主张是什么？你是否在赞同这种分类？

7.司法裁判的性质是什么？换句话说，假如你是法官，你认为司法裁判应该恪守什么样的立场？

案例七 电车难题

【基本案情】

版本一：一辆有轨电车失去了控制，死机看见前方的轨道上有五个人。死机可以任凭电车继续前行，这样一来，这五人一定都会被撞死（这五个人不知何故都无法离开轨道）;司机也可以将电车转向，开到一条岔道上，而这样只会撞死另一个人。紧急之下，司机选择了后一种做法，最终造成一人死亡，但却挽救了五个人的生命。司机有罪么？

版本二：一辆电车失控，前方的轨道上有五个人，而轨道有一个岔道，上面有一个人。琼斯女士扳动道岔，将失控电车引入道岔，挽救了五个人的生命，但也造成了事发当时站在岔道上的法利先生的死亡。琼斯女士有罪么？

版本三：弗兰克站在一座横跨电车轨道的人行天桥上。一辆失去控制的电车正沿着轨道，朝站在轨道上的五个人疾驰而去。当时只有唯一一根轨道，没有侧线可供电车转向，阻止电车唯一方法就是向轨道上投以重物，而天桥上只有一名体型肥硕的男子站在他身旁。弗兰克将

版本四：在一条高速公路上发生了连环交通事故，有六名伤员被送往医院，其中两名伤员需要肾移植，一人需要心脏移植，一人需要肝移植，一人需要肺移植。梅普斯医生正为器官发愁时，发现第六名伤员没有明显的伤情，他随即将这名青年男子送入手术室，摘取了他所有的器官，并移植给上述五名病人，挽救了他们的生命。梅普斯医生有罪么？

【问题讨论】

1.在电车难题中，控方和辩方分别持什么样的观点？双方背后的规范伦理学立场分别是什么？法庭之友（主教）的观点是什么？其背后的规范伦理学立场是什么？

2.如果采取后果论（功利主义）的理论，司机、琼斯、弗兰克、梅普斯的做法对么？如何计算效益（杀一救五？考虑社会公众的态度）？生命的利益是可以计算和衡量的么？

3.如果采取义务论的伦理学，司机、琼斯、弗兰克、梅普斯的做法对么？例如，如果琼斯为了作道德上对的行为（“不应杀人”）而不搬动道岔，结果让眼睁睁看着那五个人被撞死，虽说琼斯并未杀人，但这样的行为真的有把那五个人视为目的吗?还是反而把五个人当作是履行道德义务的手段?

4.四个版本的电车难题属于“同案”吗？如果不是，它们之间的差别何在？这些差别会否影响到案件的处理？

5.你认为四个版本的电车难题的案情中，影响裁判结论的最重要的事实要素是哪个或哪些？如果让你改动其中的某个或某些要素，从而能推翻你原本所持的立场，你会改动哪个或哪些？

案例八：麦克弗森诉美国别克通用汽车公司案

【基本案情】

被告（别克汽车公司）是一家汽车生产商，将汽车销售给了一家零售商，该零售商又将其转售给了原告（麦克弗森）。当原告正在驾驶汽车时，该汽车的一个轮子突然碎裂，将原告从车内甩出，使原告受伤。发生事故的原因是，该汽车碎裂的那个轮子是用有缺陷的木料制成的，其辐条破碎成碎片。这个车轮并不是被告生产的，而是被告从另一家商人那里买来的。证据显示，通过合理的检测本来可以发现该缺陷，但是检测却被忽略了。原告并没有主张被告早已知道该缺陷并有意隐瞒了它。原告基于过失责任向生产厂家请求损害赔偿。事实审依据陪审的评定判决原告胜诉。被告不服，提起了上诉。纽约州最高法院上诉庭维持了原判。此后，被告将案件上诉到了纽约州的最高审级，即纽约州的上诉法院。

【问题讨论】

1.本案的中的争议焦点是什么？法院在本案中甄选或参照了哪些既往判例？

2.法官在本案中运用了何种法律推理的方法？请结合法律推理的相关理论，将案件裁决的推理过程予以提炼和展示。

3.该判判决体现了卡多佐大法官的何种司法哲学思想？

4.在美国侵权法的发展历史上，这个有关产品的过失责任判决具有何种开创性的意义？它对于美国侵权立法和审判实践产生了什么独特的影响？

案例九 德国联邦最高法院情妇遗嘱案

【基本案情】

已婚但无子女的男性被继承人于1965年死亡，终年59岁。他从1942年左右起到死亡时至，一直与同样已婚、但是在1964年已离婚的M女士像夫妻一样生活在一起。M女士依据一份[被继承人]1948年2月8日的自书遗嘱，主张对被继承人的遗产享有继承权。该份遗嘱的内容如下：

我的遗愿!

兹决定，M女士应成为我的唯一继承人。

我与我的妻子分居已达七年，分居时我已对其作了补偿，她不再有权继承我的任何遗产。

我谨以上述处分，向在我艰难的处境中给予我支持的M女士致谢。

M女士首先申请——最终未获成功——基于遗嘱向其颁发作为唯一继承人的遗产继承证书。州法院1967年2月20日的判决驳回了这一申请，理由是，该遗嘱将被继承人的遗孀排除在遗产继承顺序之外，依《德国民法典》第138条是无效的，因为这个遗嘱是建立在申请人与被继承人之间的通奸关系之上的。申请人不服判决提起再抗告，柏林州高等法院在1967年4月3日作出的判决中明确指出，法院没有必要对下列问题作出裁判，即：该遗嘱在依法律不属于遗孀的遗产部分的额度上，是否违反了善良风俗。

被继承人的遗孀遂提出申请，要求作为享有遗产四分之三的法定继承人，向其颁发一份部分遗产继承证书。M女士申请颁发一份共同遗产继承证书，证明M作为遗嘱继承人享有四分之一遗产，被继承人的遗孀作为法定继承人享有四分之三遗产。被继承人的两个姐妹——K．w．和G．G——提出申请，要求向她们作为法定继承人颁发各享有八分之一遗产的部分遗产继承证书。

1967年12月，遗产法院颁发了部分遗产继承证书，据此遗孀继承被继承人遗产的四分之三。遗产法院在1968年1月25日的处分令中指出，遗产法院也会支持M女士的申请，因为被继承人的遗嘱只是排除了他的姐妹作为继承人，因此并不违反善良风俗。同一天，由于遗产法院认为K．w．和G．G．的请求没有成功的可能性，因此裁定驳回了K．W．和G．G．提出的要求在遗产继承证书诉讼中同意其诉讼费用救助权利并为其委派诉讼代理人的申请。

K．W．和G．G．既不服遗产法院的临时决定，也不服遗产法院拒绝承认其诉讼费用救助权利的裁定，遂提起抗告，主要主张：该遗嘱整个儿是违反善良风俗的；它完全是建立在被继承人与M女士之间的性爱关系之上的；该遗嘱的违反善良风俗性也包括其将被继承人的姐妹从法定继承顺序中排除了出去；将情妇立为继承人，对于所有被继承人的亲属来说都是不道德的；此外，计划中的部分继承顺序也会影响到被继承人的遗孀；她将与情妇成为共同继承人，并必须与其分析遗产；对一个妻子来说，不可合理期待其与一个[丈夫的]通奸者来进行这样的遗产分析。

州法院于1968年3月25日作出判决，驳回了K．w．和G．G．的抗告。K．w．和G．G．提起再抗告。柏林州高等法院打算驳回该再抗告，但认为存在着障碍，这就是联邦最高法院1968年2月26日的判决（III ZR 38／65，《新法学周刊}1968年，第932页）。柏林州高等法院遂将本案呈报联邦最高法院。联邦最高法院认为，就K．w．和G．G．不服拒绝同意其诉讼费用救助权利而言，K．W．和G．G．的再抗告是不合法的，就再抗告的其他内容而言则是不成立的，应予以驳回。

【问题讨论】

1.德国情妇遗赠案中的法律争点是什么？法院是如何围绕这个（些）法律争点展开解释的？

2.什么是公序良俗？按照民法的一般原理，通常是如何将违背公序良俗原则具体化的？违背公序良俗原则的常见类型有哪些？

3.该案中“情妇遗嘱”是否违反了善良风俗？主审法官是如何将这一概括性条款一般化的？

案例十 奥伯格费尔诉霍奇斯案

【基本案情】

本案来自于密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州，在这些州，婚姻被定义为一男一女的结合［参见Mich. Const.，Art. I，§25；Ky. Const.§233A；Ohio Rev. Code Ann.§3101.01（Lexis 2008）；Tenn. Const.，Art. XI，§18］。本案的上诉人是14 对同性情侣以及两位同性伴侣离世的男士，本案的被上诉人是执行本案所涉法律的州政府官员。上诉人诉称，被上诉人拒绝赋予其结婚的权利，或拒绝承认其在外州缔结的合法婚姻的效力，这一行为违反了宪法第十四修正案。

上诉人在其各自州的地方法院提起诉讼，地方法院均支持了上诉人的请求被上诉人向第六巡回上诉法院提起上诉，第六巡回上诉法院在将上述案件合并审理后，推翻了原审判决［DeBoer v. Snyder，772 F. 3d 388（2014）］。上诉法院认为，依据宪法，各州并没有为同性婚姻办理登记或承认外州缔结的同性婚姻的义务。据此，上诉人要求本院提审。本院在复审案件后，将该案的争议归结为两点［574 U. S. __（2015）］。第一，密歇根和肯塔基州案件的争议点在于，根据宪法第十四修正案，各州是否应当为同性婚姻办理登记；第二，俄亥俄、田纳西和肯塔基州案件的争议点在于，根据宪法第十四修正案，各州是否应当承认在外州缔结的合法同性婚姻的效力。

美国联邦最高法院于2015 年6 月26 作出终审判决。本案以5∶4 的票数比例判决上诉人胜诉。肯尼迪（Kennedy）大法官执笔判决主文，金斯伯格（Ginsburg）、布雷耶（Breyer）、索托马约尔（Sotomayor）、卡根（Kagan）大法官附议。四位持反对意见的大法官均发表了异议意见。其中，罗伯茨（Roberts）大法官认为司法应克制其对立法的干预；斯卡利亚（Scalia）大法官认为本判决将损害美国的民主制度；托马斯（Thomas）大法官认为判决主文对自由含义的理解有误；阿利托（Alito）大法官认为婚姻制度是州法事务。

【问题讨论】

1.奥伯格费尔诉霍奇斯案中，最高法院是如何界定“婚姻”的？如何通过宪法第十四修正案，推导出“同性婚姻”也是公民缔结婚姻的一种形式或自由这一结论？

2.通过分析肯尼迪大法官在判决文本中所提及或援引的本国以往关于婚姻问题所做的判决，“婚姻”的内涵大概经历了一种怎样的变迁？为什么会出现这种变化？

3.什么是婚姻？婚姻的本质是什么？在对婚姻进行概念分析的过程中，是否可以摒弃性别的要素？

4.在涉及性的问题（同性恋、同性婚姻、成年人之间其它的性行为）上，是否一定要“道德性”来评价？有人说同性婚姻是“不道德的”（immoral），也有人说同性婚姻是“无关于道德的”（immoral）存在，你更加认同这其中的哪一种观点？

欲知答案，可以去中国政法大学旁听雷磊老师组织的法理学研讨课，或者阅读法律出版社将要出版的《法理学研讨课读本》（案例卷），敬请期待！