违规担保成市场毒瘤 最高法统一裁判标准从源头

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来源：证券日报

12月19日，*ST信通（维权）披露了公司涉嫌违规担保事件的进展，截至公告日，公司涉及控股股东的担保诉讼共计44笔，金额47.09亿元（本金，下同），未诉担保2.61亿元，合计担保总额为49.7亿元。

自2017年11月份被爆出违规担保以来，亿阳信通被“披星戴帽”，且被证监会立案调查。公司2017年和2018年年报先后被会计师事务所出具无法表示意见和非标意见的审计报告。

违规担保一般在上市公司大股东资金链断裂、公司被起诉时才会浮出水面，不仅侵害了上市公司及中小股东利益，也扰乱了资本市场秩序，被称为资本市场一大“毒瘤”。但近年来，在审判实践中，关于公司对外担保合同效力问题的裁判尺度经常不统一。在*ST信通违规担保涉诉的案件中，公司已有7笔败诉、5笔胜诉，其余诉讼处在司法程序中。

11月份，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《纪要》），对公司对外担保的合同效力进行了明确，尤其对上市公司为他人提供担保进行特殊规定。业内人士认为，《纪要》从司法角度弥补了行政手段的局限，实现行政司法的合力，有助于从源头上遏制违规担保行为，规范资本市场法治秩序。

十几年的困惑

上市公司及其子公司对外进行担保本是常事，但需要经董事会或股东（大）会审议批准，且需履行信披义务。如果没有经过相关规定所需流程，则被视为违规担保。

《证券日报》记者据东方财富Choice数据统计，2016年至2018年，存在担保情况的上市公司分别有1745家、1933家和2087家，截至2019年上半年，有2129家上市公司存在担保情况。

据统计，今年以来，涉及上市公司的违规担保案件61起，其中有42起被法院判决上市公司应承担责任，占比68.8%。

此前，《公司法》于2005年修订时对上市公司担保行为进行了明确规定，证监会也有相关规定。中国政法大学教授、中国法学会商法学研究会秘书长李建伟在接受《证券日报》记者采访时表示，近十几年间，法院审判违规担保案件时，对于担保合同的效力判定存在很大困惑，另外，债权人对公司董事会或股东大会决议是否有审查义务，各地各级法院的审判标准一直不统一，带来了严重的法律问题，影响了司法公信力。

北京京师律师事务所高级合伙人王营对《证券日报》记者表示，此前对于违规担保合同效力界定的问题，主要适用公司法和证监会的规范性文件，但由于法院对其是效力性规范还是管理性规范的认知不一，最后判决也不一致。特别是2011年，最高人民法院判决中建材集团进出口公司的合同纠纷案时，裁判摘要为“上市公司违反公司法违规担保，与他人订立担保合同，不能简单认定合同无效”，产生了示范作用，导致上市公司违规担保合同被大量确认有效。

李建伟认为，《公司法》第16条的立法初衷有两点：首先是避免上市公司的控股股东、实际控制人滥用控制权、表决权，让上市公司为自己或自己的利害关系人的债务提供担保，从而变相掏空上市公司。其次，明确从法律层面限制公司法定代表人的表决权。“但由于多种原因，在过去的十几年里，以上两个基本的立法意旨变得眉目不清，以至于产生了上述各级各地法院裁判的困惑。”

统一裁判规则

“此次《纪要》对上市公司法定代表人对外担保是否必须经过公司股东会或董事会决议作出了统一认定，以防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益。”国浩律师事务所律师朱奕奕在接受《证券日报》记者采访时表示。

《纪要》提出，“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表”。

另外，债权人也有核实担保合同是否经董事会或股东（大）会决议的义务。《纪要》指出，在提供关联担保的情况下，债权人应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合公司法第16条的规定，即在排除被担保股东表决权后，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定；在提供非关联担保的情况下，债权人应当证明其在订立担保合同时对公司章程规定的董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。对于上市公司为他人提供担保，《纪要》专门规定，“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”

李建伟表示，《纪要》有关公司对外担保的规定的主要意义在于统一裁判规则，基本的规则有三：一是如果公司决议不成立、无效或者被撤销，该对外担保合同原则上是无效的；二是债权人负有谨慎的形式审查义务，如未尽到该义务，担保合同无效；三是明确了上市公司对外担保的特殊规则，如果上市公司信息披露表明已经同意了对外担保，即使其内部的决议有瑕疵，该担保合同亦有效。

实际上，在《纪要》发布之前，今年以来，已经有多家上市公司公告称，公司所涉的部分违规担保案件被法院判决担保合同无效，如ST慧球、ST信通和ST巴士等。

朱奕奕认为，此次《纪要》发布，对上市公司为他人提供担保的效力作出统一认定，有利于从司法角度弥补行政手段的局限，统一裁判思路、规范法官的自由裁量权，提高司法公信力，增强民商事审判的可预期性，实现行政司法的合力，并从源头上遏制违规担保行为，规范资本市场法治秩序，保护投资者的利益。

如何避免入坑？

“违规担保、占用资金、关联交易是控股股东掏空上市公司的三大惯用伎俩，实控人或法定代表人用上市公司增信，利用违规担保变相掏空上市公司，致使上市公司三会机制（股东会、董事会、监事会）名存实亡，将导致公司市值下降、融资障碍增加，更严重的甚至产生退市风险。”王营表示。

“在违规担保案例中，担保方主要是上市公司及其子公司，被担保方大多是上市公司控股股东、实际控制人等关联方。债务人不能清偿债务，上市公司作为担保方将被要求履行担保责任，其优质资产、主要账户或遭查封、冻结。”朱奕奕表示，违规担保不仅损害上市公司利益，同时也会损害公众投资者，特别是中小投资者的合法权益，扰乱资本市场的秩序。

近年来，有多家上市公司因控股股东或实控人违规担保，使公司经营陷入困境，被实施“其他风险警示”，从而成为ST股。

上市公司如何避免陷入违规担保的陷阱？王营认为，首先，打铁需要自身硬。上市公司需要建立完善的内控制度，建立严格的内部对外担保管理制度。其次，监管层需要加大处罚力度。证监会、银保监会可以加强监管协作，实施信息共享，加大对上市公司为控股股东违规担保的查处力度；最后，需要追究相关责任人的民事或刑事责任。

“如果控股股东或实际控制人指使上市公司董监高，或者上市公司董监高自己违背对公司的忠实义务，利用职务便利，为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的，可以背信损害上市公司利益罪追究其刑事责任。同时，还可以适用民事诉讼法和公司法的规定，鼓励投资者通过起诉要求相关人员承担民事责任。”王营如是说。

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