作为一个整体的持续性的过程，不能仅仅因为出现了双方相有打斗的情形就直接认定为互殴。

▲资料图，图文无关。图/新京报动新闻截图

据报道，大三学生程兆东在参加朋友的生日宴会时，与男子王裕宽因敬酒发生口角。在程兆东返回餐厅接女友时，遭到王裕宽、代乾等十余人的拳打脚踢，殴打过程持续了50多秒。冲突过程中，倒地的程兆东随手乱抓工具反抗，最终导致5名男子受伤，其中2人为重伤。

案件经丽江市古城区人民法院初审，一审判决程兆东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，目前案件正在二审当中。

对于法院的一审判决，程兆东和王裕宽双方都不满意。程兆东一方认为自己面对十多个人的拳打脚踢，“感觉自己要被他们打死了”，这样的情况下，“我还不能反抗了？”；王裕宽一方则认为程兆东的行为致5人受伤且2人为重伤，手段残忍、不计后果、社会危害性大，不能对其适用缓刑。

一审判决理论前提或为“互殴无防卫”

显然，双方争议的核心问题十分清楚，那就是程兆东的反抗致人重伤的行为是不是构成正当防卫。

从法律规定来看，刑法规定正当防卫的目的在于，在现代国家全面禁止私人复仇、将惩罚犯罪人的权力收归国家所有后，为了最大限度弥补公力救济在特定情形中的滞后性，法律允许公民在面对突如其来的人身财产侵害并来不及请求公权力救助时，可以依靠自己的力量来保护自己的合法权益。

将正当防卫的立法目的定位为危急情形下个人实行自我保护后，我国司法实践通常将双方互殴的情形排除在适用正当防卫的范围之外。

主要理由是，由于互殴的双方都以侵害对方的身体为目的，同时也就默认了对方对自己身体的侵害，因此可以说互殴中不存在个人合法权益遭遇不法侵害的前提，也就没有了正当防卫的适用空间。

从判决结果来看，一审法院之所以将程兆东的行为认定为故意伤害罪，很可能蕴含着上述互殴无防卫的理论前提，即程兆东与王裕宽双方是互殴，双方都应该对自己的伤害行为承担责任。

从具体判决来看，一审法院认为，程兆东在与王裕宽的理论过程中，王裕宽、代乾等人先动手对程兆东进行拳打脚踢，后程兆东使用工具刺伤多人，主观上有侵害对方的非法意图，客观上也实施了侵害对方身体的行为，并造成2人重伤的严重后果，即使一审法院认为本案涉及正当防卫，那也是适用刑法第20条第二款的规定，即属于防卫过当。

二审宜考虑更多细节因素

然而，作为一个整体的持续性的过程，不能仅仅因为出现了双方相有打斗的情形就直接认定为互殴，如果以此片段化的视角来看，可能多数案件都难以认定为正当防卫。原因在于，就连被最高人民检察院认定为正当防卫指导案例的“昆山反杀案”中，也出现了于海明持刀砍击刘海龙的片段。

在实践中，互殴一般是指双方在同时存在明显过错的情况下，相互主动攻击对方的行为。如果一方无严重过错，且明显处于被动挨打的情势下，被迫进行的反抗行为，恐怕就难言互殴。

相反，被动挨打的一方，同样享有正当防卫的权利，至于防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害，则需要结合当时的实际，对双方力量对比等因素进行具体分析。

如果主动攻击的一方实施了属于“正在进行行凶”的行为，那被打击的一方进行反抗，哪怕造成对方再严重的后果，不仅不是防卫过当，还可能属于上述刑法第20条第三款规定的“不负刑事责任”的情形。

因此，二审法院不妨重点查明程兆东返回餐厅后的行为，到底是王裕宽等人无端殴打程兆东，还是程兆东先挑衅王裕宽，才招致对方多人实施报复。

另一方面，程兆东反抗时使用的武器究竟是随手捡的，还是事先准备的，还有程兆东与王裕宽双方在人数和力量上的对比关系等事实。这些对于判断本案的定性具有重要意义。

正当防卫作为一种对公权力救济的有效补充和在危急情形下公民的自我保护措施，对其适用，司法应秉持较为宽松和积极的态度，鼓励公民勇敢地同不法侵害行为作斗争，也分清正当防卫与互殴的区别，避免唯结果论下的错误“盖章”。

□哲刚（同济大学法学教授）

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