闲吟客：6比3，美国要向右转了？

【文/ 闲吟客】

我从2016年2月斯卡利亚大法官去世开始研究最高法院。作为废死和毒品合法化的最坚决反对者，这4年多来一直期待大法官肯尼迪和金斯伯格退休，好让共和党提名保守派大法官。这一天终于等到了。

由于巴雷特的司法哲学是原旨主义，意识形态也非常保守，按照我之前提出的理论，司法哲学决定下限，意识形态决定上限，党性决定对大案要案的态度，巴雷特将会是坚定的保守派，不可能出现布莱克门、奥康纳、肯尼迪那种左转成为两面人的情况。

这也意味着，共和党自1937年以来，第一次在最高法院占据6：3稳定优势，对于美国社会影响极为深远。关于2020年之后的最高法院，死刑、刑罚正义、堕胎、AA（种族优待）等问题，以及最高法院内部的驱动力，罗伯茨和卡瓦诺是否会左转，等等，我将会在一系列文章中详细介绍。这里先简单介绍一下。

此外，本次大选有可能再次打上最高法院，而火线上任的巴雷特将有可能投下决定性的一票。

一、最高法院内部的互动过程

最高法院大法官并不是简单的各投一票，而是有着相当复杂的互动过程，包括各种说服、妥协、交易，等等。手段高强的大法官，往往能影响同僚的判决，比如法兰克福特和布伦南。

此外，首席大法官和资深大法官，如果属于不同的阵营，也会通过各种手段明争暗斗。比如当年保守派的首席大法官博格和自由派的资深大法官道格拉斯、布伦南的斗争，保守派的首席大法官伦奎斯特和自由派资深大法官史蒂文斯的斗争等。

巴雷特上任之后的最高法院，6位保守派大法官，从左到右依次是罗伯茨、卡瓦诺、戈萨奇、巴雷特、阿利托、托马斯。其中巴雷特的位置是，估计大概率比戈萨奇靠右，是否能超过阿利托和曾经的斯卡利亚还不确定。

这其中，托马斯、戈萨奇、巴雷特的司法哲学是原旨主义，卡瓦诺自称是原旨主义，但是从判决来看没有前三位纯粹。阿利托没有明确的司法哲学，基本上是靠意识形态判案。

罗伯茨的意识形态是保守派，司法哲学是最低限度主义，而且曾长期在共和党任职。按照我之前提出司法哲学、意识形态、党性三要素来看，罗伯茨应该是坚定的保守派。但是罗伯茨是首席大法官，他的首要目标是维护最高法院的声誉，尽量避免争议性较大的判决。这也导致他在大案要案一再左转。

在高院6：3的情况下，在意识形态大案要案上，路线斗争将转移到保守派内部，我估计其主旋律将是资深大法官托马斯与罗伯茨，分别用原旨主义和尊重先例争取中间大法官卡瓦诺。

特朗普在白宫为巴雷特举行宣誓就职仪式 图自澎湃影像平台

二、死刑

我正在写“美国废死龙虎榜”，整理最高法院大法官在与死刑相关案件的投票情况。其结果是，自由派坚决支持废死或限制死刑适用范围，保守派坚决反对。

在此之前，由于保守派始终没有稳定优势，废死派节节获胜。2008年的肯尼迪诉路易斯安那（Kennedy v. Louisiana），两面人肯尼迪再次站在自由派一边，判决对强奸幼女的罪犯判处死刑违宪，美国上下一片哗然，连民主党的奥巴马都看不下去。

如今，保守派占据了绝对优势，理论上可以推翻一切左派关于死刑的限制。根据历年民调，美国广大人民群众不支持民主党反动派支持废死的歪理邪说。这么判并不会引起广泛争议。

按照原旨主义，宪法应该解读为当时一般人所理解的内容。1789年死刑明显不是“cruel and unusual”（残酷而不寻常的），因为当时刑事重罪（felony）的定义就是必须判死刑的罪行。而且当时普遍存在各种真正的酷刑。所以3个原旨主义者+卡瓦诺的票问题不大。阿利托一向以tough on crime出名，绝不放过一个死刑犯。罗伯茨之前对死刑的态度也比较坚定，没有必要在这个问题上消耗资源。

因此，只要有合适的案例，自由派几十年来各种废死、限制死刑的判决大概率都会被推翻。

三、堕胎

我个人是绝对堕胎权支持者，非常不希望罗伊案被推翻。

这里首先要指出，最高法院对于堕胎的争论，并不是女性是否拥有堕胎权，而是堕胎权是否是宪法权。

保守派在堕胎上的态度，以斯卡利亚为代表，宪法原文并没有提到堕胎权，但美国人可以拥有堕胎权，其正当程序是民主选举议会——议会立法，而不是让几个非民主程序任命的大法官把自己的理解和偏好强加给宪法和人民。事实上，即使自由派的女权斗士金斯伯格，也不赞同罗伊案的判决。她认为当年通过议会立法确定堕胎权的时机已经成熟，但是由于罗伊案的判决而偃旗息鼓。

所以，对于堕胎，最糟糕的可能性是，罗伊韦德和凯西案被推翻，堕胎权由各州自行决定。这样一来，像阿拉巴马、路易斯安娜这样的州可能会宣布堕胎非法，但是，在全美范围内禁止堕胎的可能性为零。

当然，这仍将激起巨大的争议，考虑到此案的巨大社会影响，以及罗伯茨今年夏天对路易斯安娜堕胎权案的态度，我基本可以确定罗伯茨会反对推翻罗伊案。

即便如此，自由派还是只有4票。这就要看罗伯茨能否说服一位保守派同僚，效仿当年的欧文·罗伯茨，“一人转向，挽救九人”（"The switch in time that saved nine"）。这个人不可能是托马斯或阿里托，戈萨奇作为原旨主义者原则性强，可能性也不大。巴雷特也基本不可能，所以只能指望相对温和的卡瓦诺了。

以我对卡瓦诺的了解，我觉得他被说服可能性很大。卡瓦诺不同于戈萨奇。戈萨奇在本科阶段，在自由派绝对优势的哥伦比亚大学，就是坚定的保守派。而卡瓦诺只是以体育迷著称，意识形态并不鲜明。直到法学博士毕业，同学都不知道他是保守派。他的保守派意识形态，是之后逐渐形成的，程度相对温和。

在司法哲学角度，卡瓦诺相对来说比较尊重先例，而罗伊案差不多是最重要的先例之一，推翻了会造成巨大社会影响，而且对共和党极为不利，甚至可能给民主党往最高法院强行塞人提供借口。

此外，卡瓦诺通过提名的关键一票来自缅因州参议员柯林斯，后者是支持堕胎的。从柯林斯放出的消息，卡瓦诺对她做出了某种程度的保证，换取柯林斯投下关键的一票。卡瓦诺应该会在这个问题上投桃报李。

因此，我估计最高法院会像之前一样，逐步放松对各州堕胎相关法律的限制，但大概率不会直接废除罗伊和西塞案。

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