作者按：本文就今年五月一日起施行的《保障农民工工资支付条例》对施工合同纠纷民事案件处理可能产生的影响进行初步讨论。

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在建设工程施工合同纠纷的民事诉讼和仲裁案件审理中，尽管农民工工资经常成为主张获得工程款的承包人一方的“感情牌”，但是几乎不会成为案件真正的争议焦点。立法者以及司法解释制定者宣称的以保障农民工获得劳动报酬为目的的法律和司法解释条文目前仅有：《合同法》第二百八十六条（承包人工程价款优先受偿权）、《施工合同司法解释（一）》第二十六条（实际施工人利益保护）和《施工合同司法解释（一）》第二十三条（承包人优先受偿权事先放弃的效力）、第二十四条（实际施工人利益保护）和第二十五条（实际施工人代位诉讼权）。这些条文涉及的权利保障的直接对象是施工承包人，并非提供自身劳务的农民工个人，因此，上述法律和司法解释对农民工获得劳动报酬的权利保障是间接的，甚至是错位的。今年一月国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》，二零二零年五月一日起施行），首次以行政法规的形式直接就为用人单位提供自身劳务的农民工劳动报酬权的保障，做出明确具体的规定，特别是针对农民工用工量巨大、且实际合同关系较为复杂的建设工程领域农民工工资的支付保障进行了特别规定。

通过研读《条例》，笔者发现，《条例》未来施行后对于建设工程施工合同纠纷诉讼、仲裁案件的处理在以下具体方面将可能产生影响，但是总体而言，影响并非根本性的。

一、 关于发包人工程款支付担保

发包人未提供工程款支付担保有可能成为承包人停工的合法理由。《条例》第二十三条规定，建设单位没有满足施工所需要的资金安排的，工程建设项目不得开工建设；依法需要办理施工许可证的，相关行业工程建设主管部门不予颁发施工许可证；第二十四条第一款规定，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保；第五十七条第一项规定，建设单位未依法提供工程款支付担保，由有关行政机关责令限期改正，逾期不改正的，责令项目停工，并处罚款。因此，建设单位依法提供工程款支付担保可能作为建设单位具有满足施工所需要的资金安排、进而申领施工许可证的先决条件。发包人如果未提供工程款支付担保，可能无法取得施工许可证，承包人有权拒绝无证施工。即便提供工程款支付担保不作为施工许可证申领的行政许可条件，不提供工程款支付担保仍构成发包人行政违法，承包人或其工作人员、农民工仍可以通过行政举报，要求行政机关查处，逾期不改正的，承包人将因发包人被责令停工而合法停工。

有必要指出，如果发包人未提供工程款支付担保但是已经获得施工许可证，或者未被行政机关依据《条例》第五十七条第一项的规定查处，除非合同有特别约定，承包人不能因发包人上述行政上的义务不履行而直接进行停工抗辩。

二、 关于施工合同相对人包含支付农民工工资的诉讼或者仲裁请求的处理

（一） 法院或仲裁庭可就发包人拖欠的人工费中农民工工资部分作出先行裁判或裁决

《民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。《仲裁法》第五十五条亦规定，仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。《条例》第二十九条规定，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款，导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。《条例》第五十二条又规定，单位或者个人不得借拖欠农民工工资为名讨要工程款。由于工程款纠纷案件往往审理周期较长，为及时保障农民工权益，在案件审理过程中，如果发包人应继续向承包人支付的工程价款总额虽然尚未经审理确定，但是能够认定发包人应向承包人支付的工程价款大于或者等于经查明的承包人因此拖欠的农民工工资数额，则法院或者仲裁庭将尽可能先行判决或裁决发包人向承包人支付该部分农民工工资。为了使民事判决或仲裁裁决与行政法规的规定相协调，法院或者仲裁庭宜依据《条例》第二十九条的规定，直接判决或者裁决发包人向承包人依法开立并接受行政监督的农民工工资专用账户支付，以确保专款专用；承包人要求向其他账户支付的，可以不予支持。此外，有必要指出，《条例》第二十九条中发包人（建设单位）应当“将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户”中的“人工费”，应当限缩理解为人工费中的农民工工资部分，因为，施工合同中约定的承包人的人工费通常大于承包人实际应支付的农民工工资，换言之，农民工工资仅是人工费的一部分，人工费还包括除农民工以外的承包人其他施工人员、管理人员工资以及人员管理成本。

（二） 施工合同未就人工费金额作出约定时的处理

施工合同未就人工费金额作出约定或者约定不明的，对于经招投标而中标的合同，承包人可提供投标文件中构成中标合同价格的组价文件，完成合同价格中包含的人工费数额的举证；对于非经招投标程序订立的施工合同，如果订约前，承包人未向发包人提出过相应于合同工程价款的报价构成文件，则其在案件审理程序中应主动申请人工费鉴定，以完成举证。此外，承包人也可就其已通过农民工工资专用账户已支付的农民工工资数额，结合经工程监理人或者发包人代表确认的承包人在施工过程中的用工数量、用工实名登记文件、承包人与农民工订立的劳动合同等，提供人工费单价等证据。此外，由于《条例》第二十八条规定，施工承包人（无论总包人还是分包人）应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记；未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工，因此，承包人如不能提供有关农民工的劳动合同和实名登记文件，或者未通过农民工工资专用账户支付工资的，承包人的上述证据有可能不被采信。

（三） 人工费支付周期的处理

《条例》第二十四条规定，建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过一个月。因此，建设单位作为发包人与承包人订立的施工合同未约定人工费支付周期的，人工费支付周期应被推定为一个月；约定的人工费支付周期超过一个月的，是否应被法院或者仲裁庭认定为因违反行政法规的强制性规定而无效？这一问题值得讨论。笔者认为，《条例》之所以对人工费支付周期作出不得超过一个月的规定，其本意在于保障承包人可以按月从发包人处获得足够的专项人工费，进而保障承包人能够按月向农民工发放工资。如果虽然施工合同约定人工费支付周期超过一个月，但是承包人实际能够以自有资金或者其他资金按约足额向农民工发放工资，则此种约定并不损害农民工及时获得劳动报酬的权益，也不损害他人利益或者公共利益，认定其无效实无必要。因此，人工费支付周期不得超过一个月的规定，不宜认定属于效力性强制性规定。借鉴最高法院关于《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十三条关于“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”的规定，笔者认为，首先，建设工程价款作为私权，人工费支付周期作为该私权的具体内容的一部分，原则上应当允许当事人依法自由处分；其次，根据《民法总则》第一百四十三条的规定，基于私权的处分而为的民事法律行为，不得违反公序良俗，以损害农民工生存权的方式进行私权处分，违背公序良俗，法律不能认可其有效性。因而，人工费支付周期超过一个月的约定，一般应认定有效，但是当其损害农民工按时获得工资报酬的合法权益时，可以否定其有效性。

三、 关于建设单位对农民工工资的先行垫付义务

《条例》第二十九条第二款规定，因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款，导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。《条例》第三十五条规定，建设单位与施工总承包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用。综合考察上述两条规定，可以认为，《条例》为保障农民工工资及时支付，强制作出即使建设单位与施工总承包人之间存在工程价款未决纠纷（工程数量、质量、工期等纠纷，最终归结为合同价款和/或经济赔偿纠纷），建设单位仍应先按约支付工程价款中的人工费的行政法上的规定。如果纠纷行政处理的最终结果认定建设单位已经足额或者超额支付了工程款，承包人应当向发包人返还价款的，建设单位可向承包人追索。《条例》第二十九条第二款还反映出，建设单位垫付农民工工资的前提条件是，其未按照合同约定及时拨付工程款与农民工工资拖欠存在因果关系。该因果关系的证明，理论上应当由承包人举证。但是由于举证标准不明，纠纷行政处理实务中，该因果关系的证明极可能被忽略，最终简化为：只要建设单位未按约定支付工程价款（无论抗辩理由是否成立），只要承包人有农民工工资未付，即认定建设单位发包人应先行垫付农民工工资。因此，建设单位作为发包人，在支付工程进度款时，应当首先向施工总承包人依法开设的农民工工资专用账户足额支付人工费，再支付其他应付价款，否则可能导致超付。

然而，有必要指出，除非法律另有特别规定，行政法规规定的建设单位在行政法上的义务不能当然构成其法定民事义务；相应地，当事人未履行行政法上的义务，承担行政法上的责任，但不当然承担民事责任。鉴于民事法律目前就建设单位发包人向承包人雇佣的本项目工程施工的农民工垫付工资没有规定，因此，如果建设单位与施工总承包单位因工程数量、质量、造价等产生民事争议，除非当事人将《条例》的上述规定约定为建设单位作为发包人的合同义务，一般不应简单化地以《条例》的上述规定为依据，在民事判决或者仲裁裁决中，迳行判决或者裁决建设单位首先按约支付工程价款中的人工费，对因此造成建设单位超付工程价款的，再判决或者裁决总承包人返还超付价款。

《条例》第二十九条第二款规定的建设单位先行垫付农民工工资，不以总承包人主张为前提，因此，实务中垫付资金亦可能并非由建设单位划拨至承包人开设的农民工工资专用账户，再由总承包人向农民工个人支付，而可能直接由建设单位向农民工个人支付。当上述垫付完成后，建设单位与施工总承包人之间就工程价款纠纷进行民事诉讼或者仲裁时，总承包人以垫付金额过高或者收款农民工对象错误提出抗辩的，法院或仲裁庭应当首先审查上述垫付行为和结果是否基于具有法律效力的行政法律文件（如对建设单位有法律强制力的生效的行政决定文件、行政诉讼判决文书）或者其他法律文件（如另案生效民事判决书或仲裁裁决书），如果是，则总承包人的抗辩不能成立，总包人应另循其他法律途径纠正由具有法律效力的法律文件认定的垫付差错（包括垫付金额与垫付的支付对象的差错）；如果不是，则法院或仲裁庭应进一步审查差错是否因总承包人的过错引致。因总承包人过错引致的，则总承包人的抗辩不能成立，否则，应认定总承包人的抗辩成立。

四、 关于总承包人对分包人农民工工资的代付义务和先行垫付义务

《条例》第三十一条第一款规定，工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度；第三款规定，施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。《条例》第三十五条还规定，施工总承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，施工总承包单位不得因争议不按照规定代发工资。因此，总承包人向分包人雇佣的农民工直接发放工资属于法定代付义务。总承包人未履行该法定义务，直接将包含分包人工费的分包工程款支付给分包人，而分包人未向其农民工及时发放工资的，由于总承包人的上述法定代付义务仅属于其行政法上的义务，法院或仲裁庭在民事案件处理时，不宜据此迳行判决或裁决总承包人向分包人的农民工支付工资。类似于对前述《条例》第二十九条第二款规定的建设单位就农民工工资垫付义务的论述，分包人以垫付金额过高或者收款农民工对象错误提出抗辩的，法院或仲裁庭应当首先审查垫付依据是否为另案生效法律文件；如是，则分包人的抗辩不能成立；如不是，则法院或仲裁庭应进一步审查差错是否因分包人的过错引致。因分包人过错引致的，则分包人的抗辩不能成立，否则，应认定分包人的抗辩成立。

五、 农民工讨薪能否以《条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位？

除《条例》第二十九条第二款规定“因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资”之外，《条例》第三十条第二款、第三款分别规定“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，《条例》第三十六条第一款、第二款和第三十七条还分别规定“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿”“施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿”“工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿”。上述规定能否构成农民工突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位的请求权基础？实务中有可能形成争议或者误解。笔者认为，首先，民事诉讼的请求权基础只能来源于民事法律的规定，《条例》属于行政法规，其相关条文不应也不可能直接被作为民事诉讼的请求权基础；其次，《民法典》（草案三审稿）第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。尽管《民法典》尚未正式颁布，但是，合同相对性的突破只能根据法律的特别规定，已经成为法学界与法律界的共识，因此，《条例》规定的建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位对于农民工工资的先行垫付义务，只能被理解为是上述行政相对人在行政法上的义务，其义务的不履行，构成行政强制的基础。就行政法律关系而言，农民工属于上述行政相对人与行政机关之外的行政第三人，行政相对人基于行政法规对于第三人所为的义务性行为，不能当然地反向构成该第三人对于行政相对人作为民事主体的民事权利。因而，农民工通过民事诉讼方式讨薪，不能以《条例》为依据，突破合同相对性，直接起诉建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位。

六、小结

行政法规的强制性规定对民事合同效力可能产生影响，但是行政法规对行政相对人行为的其他约束性规定，并不当然构成该行政相对人同时作为民事合同主体的民事义务，除非存在下列例外情形：

情形一：民事法律中规定，行政法规另有规定的，民事合同主体的行为应当依照其规定。此时，行政法规有关当事人权利义务的规定，也构成该当事人民事权利义务的规定。现行《合同法》共有十七处涉及行政法规的条款，其中十一处涉及依照行政法规的规定判别民事合同效力（包括合同成立、生效、变更、解除等），其余六处均只针对某类合同当事人的特定民事行为作出应依照行政法规规定的限制，如：第三十八条规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同；第一百七十二条、第一百七十三条规定，招标投标买卖、拍卖的当事人的权利和义务以及招标投标、拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定；第二百七十六条规定，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定；第三百五十五条、第三百六十四条规定，法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同、技术中介合同、技术培训合同另有规定的，依照其规定。

情形二：将行政法规规定的当事人权利义务在民事合同中再加以约定。此时，行政法规有关当事人权利义务的规定，也构成该当事人约定的民事权利义务。

《条例》属于行政法规，因此，其中有关发包人工程款支付担保、人工费支付周期的规定，以及建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位在一定条件下对农民工工资垫付义务的规定，由于未被同时规定在民事法律中，如果也未被约定在合同中，一般并不构成施工合同当事人的民事权利义务，法院或仲裁庭不能仅据此作出民事裁判或仲裁裁决。

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